Tribunal
presidido por juez Josué Pariona advierte concertación de firmas demandantes
para afectar competencia en el mercado
La Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema resolvió
ratificar la multa de quince millones de soles impuesta a tres empresas al
evidenciarse la existencia de colusión por parte de estas en procesos de
licitación de compra de oxígeno medicinal.
Así lo determinó
al declarar infundados los recursos de casación interpuestos por Praxair Perú
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Linde Gas Perú Sociedad Anónima
y Messer Gases del Perú Sociedad Anónima contra el Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi)
sobre nulidad de su resolución administrativa (Casación 7634-2017, Lima).
De esa manera,
la referida sala suprema confirmó la sentencia emitida por la Quinta Sala
Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de
Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Según la
resolución suprema “se advierte la existencia de concentración de las empresas
demandantes con el propósito de realizar prácticas que afectan la competencia
en el mercado”.
Debe señalarse
que Indecopi sancionó a Messer, Praxair y Linde Gas por la comisión de la
infracción prevista en el artículo 66 del Decreto Legislativo 701, es decir,
por realizar prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de
reparto de mercado en los procesos de licitación de EsSalud para la adquisición
de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional.
Sumilla: A
través de la prueba indiciaría, se evidencia la existencia de colusión en los
procesos de licitación de compra de oxígeno medicinal, por cuanto se advierte
la existencia de concentración de las empresas demandantes con el propósito de
realizar prácticas que afectan la competencia en el mercado.
Corte Suprema de
Justicia de la República
Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente
CASACIÓN
N°7634-2017 LIMA
Lima, cuatro de
abril de dos mil diecinueve
LA SALA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA:
I. VISTA la
causa; con los acompañados, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal
Supremo en lo Contencioso Administrativo; en Audiencia Pública llevada a cabo
en la fecha, integrada por los señores Jueces Supremos Pariona Pastrana
-Presidente, Arias Lazarte, Toledo Toribio, Bermejo Ríos y Bustamante Zegarra;
luego de verificada la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente
sentencia:
1. De la
sentencia materia de casación
Es objeto de
casación la sentencia de vista contenida en la resolución número treinta y ocho
de fecha cuatro de enero de dos mil diecisiete, obrante a fojas dos mil
ochocientos cuatro, emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada contenida en la resolución
número quince de fecha nueve de noviembre de dos mil quince, obrante a fojas
dos mil trescientos catorce, que declaró infundadas las demandas acumuladas
interpuestas por Messer Gases del Perú Sociedad Anónima, Praxair Perú Sociedad
Anónima y Linde Gas Perú Sociedad Anónima (antes Aga Sociedad Anónima) contra
el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (Indecopi), sobre nulidad de resolución administrativa.
2. Causales por
las cuales se han declarado procedentes los recursos de casación
2.1 Mediante
resolución del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, de fojas
novecientos cincuenta y seis del cuaderno de casación formado en esta Sala
Suprema, se declaró PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Linde Gas
Perú Sociedad Anónima, por las siguientes causales:
a) Infracción
normativa a las normas que garantizan el debido proceso y tutela jurisdiccional
efectiva, reconocido en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución. Se
argumenta que ha sido sancionada en base a indicios, invirtiendo la carga de la
prueba en el administrado; dado que se exige a Linde Gas Perú Sociedad Anónima
que demuestre su inocencia a través de la presentación de contraindicios, lo
cual vulnera los principios de inocencia, de la prueba indiciaria y del debido
proceso. Según la posición asumida por la Sala Superior:
i) El
administrado es quien tiene la obligación de defenderse y probar que la tesis
de la Administración es errada (trasladando la prueba al acusado);
ii) La
explicación debe ser igual de «plausible” y que excluya los indicios
presentados por la Administración; y,
iii) quien está
en «mejor posición” de presentar la prueba (y no lo hace) vulnera el deber de
colaboración. Añade la parte recurrente que: «La sentencia de vista construye
la base de su decisión en una premisa errada e ilegal, la cual se traduce en
que, ante un caso de difícil probanza, es el investigado quien tiene la carga
probatoria de presentar y acreditar mediante contraindicios que demuestren que
no ha incurrido en una infracción’’.
Agrega además,
que se refieren específicamente al considerando trigésimo segundo de la
sentencia de vista, por la cual la Sala Superior no considera que se haya
vulnerado los principios de licitud, carga probatoria o presunción de inocencia
de la recurrente, toda vez que de conformidad con el numeral 1.8 del artículo
IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
que regula el principio de buena fe procedimental, considera que era la
recurrente quien tenía la carga de desvirtuar los indicios del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual – Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), por lo cual señala
textualmente: “Nos preguntamos ¿este es realmente el sentido de las normas que
regulan el procedimiento administrativo sancionador?¿Que sea el administrado
que acredite su inocencia? La respuesta es negativa”. Añade asimismo, que en el
presente caso, Linde Gas Perú Sociedad Anónima presentó una serie de
explicaciones alternativas a fin de desvirtuar que no necesitan ser mejores
alternativas que las propuestas por los indicios, sino simplemente que generen
(como en efecto sucedió) duda razonable de que la conducta investigada no se
debió al acuerdo colusorio de las empresas acusadas —ahora demandantes— y que
existieron otros factores (contundentes o no) que cuestionan válidamente la
infracción imputada. Siguiendo dicha lógica, en el procedimiento administrativo
sancionador, la recurrente propuso una serie de explicaciones alternativas, a
fin de desvirtuar la imputación realizada y determinar que «un acuerdo
colusorio” entre las empresas denunciadas no era la única explicación lógica
para que estas hayan abastecido tradicionalmente una zona determinada, sino que
la conducta de las empresas se debió al diseño licitario implementando por el
Seguro Social. Para ello, bastaba revisar las bases de las licitaciones de los
procesos investigados para advertir, tal como lo reconoce el propio Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (Indecopi), la existencia de una primera etapa en la cual existían
requisitos y condiciones extremadamente onerosos y que incluso ponían en riesgo
no solo la rentabilidad sino al funcionamiento de las empresas en caso de
incurrir en algún supuesto de incumplimiento; así como una segunda etapa, si
bien como bases «más flexibles” seguían propiciando la segmentación territorial
al establecer requerimientos técnicos que dificultan el acceso. Ahora bien, de
acuerdo al considerando trigésimo segundo, la Sala Superior interpreta
incorrectamente (o mejor dicho, confunde) el deber de colaboración de las
partes bajo el principio de buena fe procedimental establecido en la Ley del
Procedimiento Administrativo General con el hecho de que sea Linde Gas Perú
Sociedad Anónima la que proporcione los medios probatorios que, precisamente,
justifiquen sus contraindicios; pues bien, esto también es ilegal.
b) Infracción
normativa al principio de aplicación inmediata de la norma, artículos 103 y 109
de la Constitución y del artículo 230 numeral 5 de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General. Se aduce que la Constitución y la Ley del
Procedimiento Administrativo General contemplan como principio del
procedimiento administrativo sancionador, la irretroactividad de la norma con
la misma excepción de que la norma posterior sea más favorable a las
situaciones anteriores a su vigencia. Ahora, a través de la tercera pretensión
de la demanda, Linde Gas Perú Sociedad Anónima solicitó la nulidad de la
Resolución N° 1167-2013, toda vez que al momento de graduar la sanción, el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (Indecopi) no aplicó el artículo 236-A de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, el cual regulaba expresamente el supuesto de
subsanación voluntaria del hecho imputado como causal atenuante de
responsabilidad. La subsanación voluntaria nunca fue un punto controvertido,
sino un hecho reconocido por el propio Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
Así, nos
remitimos a la Resolución N° 1167-2013 en la que expresamente se reconoce un
cambio de patrón por parte de la actora a partir de junio de dos mil catorce:
La accionante comienza a obtener la buena pro en zonas donde anteriormente no
realizaba ofertas. Actualmente, tras la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1272, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, la
subsanación voluntaria del acto imputado ha dejado de ser un factor atenuante
para convertirse en un factor eximente. Este argumento no fue alegado en la
apelación, pues la norma no había entrado en vigencia. No obstante, a la fecha
de emisión de la sentencia de vista de fecha cuatro de enero de dos mil
diecisiete, esta modificatoria ya se encontraba en vigencia, por lo que de
conformidad con el principio de irretroactividad de las normas contemplado en
el numeral 5 del artículo 230 de la Ley N° 27444; así como el principio de iura
novit curia, la Sala Superior ha infringido el principio de irretroactividad de
la norma al no haber aplicado la disposición más favorable para Linde Gas Perú
Sociedad Anónima, como lo es aplicar de oficio el artículo 236-A de la Ley N° 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General.
[Continúa…]
